ATUALIZADO | Economia tributária: contribuição ao PIS, a COFINS e a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, medidas judiciais cabíveis

Atualizado: 20:04, sp. 08 maio / 2018.

Por Edmo Colnaghi Neves

Sócio do Murray Advogados

Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP

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A Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos de competência da União Federal que incidem sobre o faturamento, conforme determina a Constituição Federal do Brasil e visam o financiamento da Seguridade Social.

Referidos tributos foram objeto de incontáveis ações judiciais promovidas pelos contribuintes nos últimos anos questionando a lei e as práticas administrativas fazendárias de exigir que em sua base de cálculo fosse incluído o valor correspondente ao imposto estadual conhecido como ICMS.

De acordo com os argumentos levados à juízo em referidas ações, sendo a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS o faturamento, aquela não deve abranger em seu cálculo o valor do ICMS, uma vez que este valor é destacado pelo contribuinte na Nota Fiscal – Fatura e depois recolhido ao Fisco Estadual, não sendo assim parte do seu faturamento, mas “faturamento do Estado-membro”, por assim dizer.

Trata-se na verdade de polêmica que tramitou nos tribunais brasileiros por várias décadas, desde a época em que não existia ainda a chamada PIS/COFINS, mas existia o FINSOCIAL e era exigido o ICM, predecessor do ICMS. No início da polêmica, alegava-se que o ICM não deveria fazer parte da base de cálculo do FINSOCIAL. Mas isto já é história.

O fato é que após inúmeras decisões favoráveis e desfavoráveis aos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal, em março de 2017, decidiu, por maioria, que o valor do ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

Daí decorrem imediatamente várias perguntas: tal decisão vale para todos os contribuintes? É necessário promover ação judicial para obter decisão similar? É possível obter restituição do que se pagou a maior no passado segundo este entendimento? Em qual período? E daqui por diante? É necessário tomar alguma medida?

Referida decisão é um precedente fundamental e aqueles contribuintes que se interessarem em reduzir sua carga tributária valendo-se de tal decisão poderão promover ações judiciais individuais, tanto para tributos já recolhidos, quanto para tributos a serem recolhidos no futuro.

Para os valores recolhidos a maior no passado, considerando-se este entendimento, recomenda-se preparar uma planilha contendo: os valores efetivamente recolhidos nos últimos cinco anos, os valores que seriam devidos com base na exclusão do ICMS da base de cálculo, as diferenças entre os dois levantamentos e a atualização monetárias das diferenças.

Com base nesta planilha, que servirá de referência em uma demanda judicial, é possível impetrar mandado de segurança para que o contribuinte   possa fazer a compensação destes valores com contribuições futuras sem sofrer o ato abusivo consistente em uma autuação fazendária. Houve uma época em que com base em uma liminar era possível fazer a compensação de tributos, no entanto, atualmente isto não é mais possível, sendo necessário aguardar o término da ação para fazer referida compensação.

Outro mandado de segurança também pode ser impetrado relativamente aos pagamentos atuais e futuros para que desde já o contribuinte possa calcular os recolhimentos não incluindo o ICMS em seu cálculo, o que poderá ser praticado caso seja concedida uma liminar.

Notícias atuais dão conta de que a Fazenda Nacional continua criando resistência ao cumprimento de decisões favoráveis aos contribuintes, apresentando recursos protelatórios, a despeito da decisão do STF e que, em virtude disto, vem sofrendo penalidades pelo Poder Judiciário.

Outras notícias também informam que a União Federal estima perdas de aproximadamente R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta bilhões de reais) com referidas demandas e o precedente do STF e que para fazer frente a esta perda surgirão aumentos dos valores da contribuição no futuro.

Assim sendo, é possível demandar sobre referido tema, com reais possibilidades de êxito,  seja  quanto aos tributos que alegadamente se pagou a maior no passado, seja quanto aos pagamentos presentes e futuros e tais  iniciativas devem ser tomadas de maneira rápida, haja vista a existência de requerimento da Fazenda Nacional para que o STF determine a modulação, ou seja, que o precedente somente tenha validade para recolhimentos feitos a partir de determinada data, de preferência a partir de  2018, resumindo a questão em poucas palavras, perdendo-se assim o direito de pleitear a compensação de todos os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.


 








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